司法試験黙示録 @gouyokunakaze

3回目受験生。再現答案とか適当に書いてる。ツイッター→@gouyokunakaze

カテゴリ: 行政法黙示録

行政法黙示録、裁量についての第2弾です。

本当なら1記事にすべてまとめたいところだけど、文字数が多すぎるのと、通常の裁量論とは明確に区別して論じる必要があるため、その2と題することに。実際、平成29年の司法試験では、通常の裁量論と、当記事の裁量論が両方とも出題されているため、重要なのは間違いない。

まあ、何の話かというと、いわゆる行政規則が出てきた場合の話ね。この場合には、その1で論じたこととは違った論証が必要になります。ざっくり言えば、①行政規則の法的性質→②合理性判断(+当てはめ)→③個別事情審査の論証+当てはめ評価という手順。

[①行政規則の法的性質と法との関係の検討]
行政規則のポイントは、以下のとおり。
1.「法規命令」と対立するものであり、あくまで内部的な基準にすぎず、国民の権利義務には影響しない。ゆえに、法律の委任なく自由に定めることができる。
2.解釈基準(例:通達)と裁量基準(例:審査基準、処分基準←この違いわからないようでは困る、行手法読んでw、行政指導指針)に区別される。ここら辺は、処分性の議論でも出てくる。
3.

試験でまず大事なのは、「あ、これ、行政規則だ!」と気が付けること。もっとも、このあたりは誘導がされることが多く、平成29年では、議事録の中で、”内部基準”という文言が使用されているため、上記1の定義そのまま。そして、その”法的性質…を検討し”との誘導もある。比較的簡単ではあるが、事前にわかっていなければ書くことはできないだろう。


では、肝心な何を答案で書くべきかという点。同年の問題の誘導では、”道路法との関係を検討し”との文言もある。いろいろ考えた結果、ここをスタートにすると書きやすいことがわかった。とりあえずざっとしたストーリーはこう。

〇〇法は、行政庁に裁量を認めている→これを受けて、当該行政庁が裁量基準を設定している→裁量基準ってのは、つまりは行政規則、国民の権利義務に直接の影響がない→これに反しても、裁判所がいうところの「違法」ではない

まずは、このストーリーを書くこと、これが誘導に沿った書き方。これを書けば、最低限、内部基準の法的性質も法との関係も検討したことになる。これを答案チックに書くと、〇〇法からすれば、行政庁には一定の裁量が認められるところ、B市は、これを受けて、裁量基準を設定している。そして、裁量基準は、法規ではなく、国民の権利義務に直接影響しないため、これに違反した場合であっても、原則として、違法ではない。とまあこんな感じ。

時間的制約を考えると、裁量ある根拠の二つとか書いてる暇はないはず。俺も答案ではいつもこれしか書かない。予備校の論パ知らないから、もっと長いのかもしれないし短いのかもしれないが、俺はこれ。それでもローの起案では合格点もらえてたからいいと思うよ、これで。大事なのは、法規命令と行政規則の違いわかってますよー、行政規則に反しても、違法じゃないんですよーってことを伝えることかと。なんなら、裁量基準という言葉を無理に使わなくても、講学上の行政規則に当たるから~という言い方でもいいのかもね。

[②基準の合理性の判断]
ここはざっくりでいいよ。ただ、何も書かないのは怖いけどね。規則といえども、一定の合理性を有している必要があるとこと、本件では、〇〇であるから、合理性も認められる。これでいいと思う。
何でかっていうと、合理性すらない規則なんて出題するとは考えられないから。それってよっぽど糞なルール作っちゃうってことだからね。司法試験でそんな規則さすがに出さんやろ、と。だから、ここは上の書き方で、さらっと一文で合理性の判断までしちゃいましょう。大事なのはこの後だから。あ、注意点は、”規則それ自体の合理性”だからね、問題文の具体的事実使っちゃだめよ。規則そのものチェックするのよ!!

[③自己拘束論・個別事情審査の論証]
ここは、2パターンに分かれる。事実から考えて、以下のAかBか考えてください。
A ”規則どおりにやってくれよ!やらないなんて違法だ!!”
B ”規則どおりにやるなよ!!もっと柔軟に対応しろよ!!”

司法試験ではどちらのパターンも出題される。Aなら自己拘束論を、Bなら個別事情審査義務の論証が必要。似てるけど違うから区別しようね。

〈Aパターン 自己拘束論〉
基準があったら、しかもそれが例えばウェブサイトで公表されていたら・・・。当然その通りやるものと信じる。それが裏切られた。ふざけるな!!という主張になる。答案チックに言うと、(上記合理性判断ののち)もっとも、基準として示された以上、平等原則や国民の信頼を保護する必要がある(ここが理由付け)ゆえに、裁量基準といえども、それを適合しない合理的理由がない限り(ここが規範)、行政機関は、当該基準に拘束され、これと異なる取り扱いを行うことは、裁量権の逸脱・濫用に当たり、違法である。とこんな感じ。
この後、当てはめ。当てはめでは、あえて基準に従わない合理的理由の有無を探す。あれば適法、なければ違法。まあ、ない事例の方が多い印象。特に原告の主張という指示があるときは、違法にもってく必要があるから当然、合理的理由はない、だから違法だ、という結論になる。

〈Bパターン 個別事情審査義務〉
確かに…基準どおりだとそうなんだけどさあ…でも、そんなのおかしいじゃん!融通利かせてよ!!という主張を原告がするときに使う。Aよりなんかごねてる感あるよね、これ笑。でも、函館方面公安委員会事件なんかはこれを認めるような言い回し(訴えの利益の判断の中でだけど)。
答案では、(上記合理性判断ののち)もっとも、裁量基準に厳格な拘束を認めることは、かえって個別事情に応じた柔軟な判断ができなくなるおそれがある(理由付け)。従って、個別の事情に応じ、基準に従うべきでない特段の事情がある場合には(ここが規範)、基準に即した判断は、違法となる。とこんな感じ。
この後、当てはめ。探すべきは、基準に従うべきでない特段の事情。あれば違法、なければ適法。Aパターンとは逆だから注意ね。これも原告筋でいえば、特段の事情がある、ゆえに違法ともってくことになる。

Aは、あえて基準どおりにやらない合理的理由があるかどうか。Bは、基準どおりにやるべきでない特段の事情があるかどうか。似ているようで違う。ただ、やってることは結構似てる気がする。合理的理由、とか、特段の事情って言い回しにこだわるべきかどうかはわからない。規範さえ立てればいいのかも。

なお、AもBもいわずもがな評価は必要。事実を羅列するだけではダメ。まあここも時間ないだろうからまとめて評価せざるを得ないかも。評価ワードは、裁量①の記事とだいたい似たり寄ったりになるよ。

[まとめ]
1.行政規則が問われているときは、その法的性質からスタートしなければならない。←超重要
2.合理性判断はさらっと(どうせ規則そのものには合理性くらいあるから)
3.問題文から自己拘束論で書くか、個別事情審査義務で書くかを読み解くこと。そして論証


この記事と前回の裁量その1を読めば、平成26年以降の本案の問題はすべて解ける、ってのは言い過ぎで平成28年の違法性の承継と要件解釈はダメか。とりあえず平成26年と27年の本案の設問だけでいいからやってみてほしい。そうすると、A・Bパターン両方マスターしたことになるからね。あとは、平成29年の設問4もこれでできる。ぜひとも解くことをおすすめする。

司法試験に関するテキストやブログなんかはめちゃくちゃあるので、細かい勉強、解説はそちらで。この記事では、自分が勉強してきたことを元に、「〜こう書いたらいい」と教わったことを吐き出していくことに。目的は、うーん・・・全然勉強してないからちょっとした動機付けかな、と。ついでに誰かの一助になれば嬉しい。答案に実際に書く文言は赤文字にしておきます。

意識低いので継続するかはわかりませんが、続く限りは連載していくつもりなので、温かく見守ってくださいませ。 ですます調も適宜使いますが、口語調で、一人称も俺で書くことにする。
さて、行政法第一回目は、司法試験でも最頻出論点である「裁量」について。平成26年からは毎年出題されており、ここで書き負けないことが行政法は特に大事。そうすれば下位にはならないはず。逆に上位になるには必須。

しのごの言わずにまず「裁量」を書けるようになるのが行政法のファーストステップ。もちろん、原告適格とか処分性も大事だけど、「裁量」の方がよっぽど大事だし、コスパもいい。

ちなみに、俺は本試験1回目はA、2回目はB。両年ともに裁量は出題されており、少なくとも下位答案ではないことは一応、担保されてるはず。

「裁量」とは何か?とかそんなことをつらつらと書くつもりはありません、司法試験受験生ならある程度わかっているということを前提にしてますのでね。そういうのは基本行政法とか行政法の流儀(読んだことないです、ごめんなさい)あたり読んでください、はい。

問われ方にもよるけど、司法試験の基本は訴訟要件と本案の主張。俺はロー2年のときこの区別さえも知らんかったけどな、民訴の問題だけども。もちろん、これもわかってる前提で。

言わずもがな「裁量」は…そう、本案の問題。原告側に立つ場合等、若干の設問の違いはあれど、基本的には、処分の違法性を問う場合が多い。「〜いかなる主張が考えられるか」等。なお、くどいようだが、”本案上の主張”などと細かく誘導してくれるケースはあまりないので、問題文から訴訟要件と本案どちらの問題かを見極めること。

さて、気になる書き方だが、①いわゆる論証の吐き出し、②当てはめと評価、そして、③結論ということになる。
[①論証吐き出しステップ]
まず、裁量あることを2つの理由を示して述べること。一つは、処分の根拠規定の文言の抽象性。例えば、「〜できる」と書いてあれば、処分をしてもいいししなくてもいいんだから、裁量がある根拠になる(基本行政法P130、141によれば例外もあるらしいが、試験対策としてはあんまり考えないほうがよさげ)。これを答案っぽく書くと、法は、処分の根拠規定において、「〜できる」(法◯◯条)と定めており、その文言は抽象的である。とまあこんな感じ。これでいい。

次に、2つ目の理由として、処分するかどうか決めるにはいろーんなこと考えないといけないんだよ、簡単には決められないんだよ、だから、裁量あるんだよってことを指摘する。これを上に続けると、また、これに当たるか否かは(処分を行うか否か)は、◯◯、☓☓、△△等、諸般の事情を総合しなければならない。とこんな感じ。で、このいろーんな◯◯とか☓☓は、事案によって、というか出てきた個別法によって自分で考えなきゃならないから、ここは少しむずい。でも、たいていは1条とか条文がヒントにもなる。これが個別法の解釈ってやつ。ただ、解釈なんて難しい言葉使うのが悪い。もっと素直に、自分がハンコ押す立場で考えればいいだけ。例えば、目の前にいる公務員を懲戒処分するかどうかを決めるとき、何を考えますか???
なんでそんなことしちゃったのか(答案っぽく言えば原因、動機)、これまでの勤務態度はどうなのか(当該公務員の行為の前後の態度)、これまでのやらかしはあったのか(懲戒処分等の処分歴)、他の公務員はどう思うのか(他の公務員及び社会に与える影響等)。こういうことを現場でそれっぽく書けばよい。ちなみにこの文言は、神戸全税関事件から取っています。まあこの言葉を覚える必要はまったくなくて、問題文に示された具体的事実から逆算して、抽象的考慮要素を立てるという感覚ですね。これ、全科目で使えるテクニックだから覚えておくといいよ。逆算よ、逆算。

もう一つ注意事項として、専門技術裁量というマジックワードがある。これを使う受験生は多いらしい。しかし、これは伊方原発訴訟のような、超超超例外な場合にのみ使うものらしく安易に使ってはいけないとのこと。学者ではないので細かいことは知らんが、そう教わった。

そして、以上からすれば、いかなる◯◯処分を行うか否かにつき、当該行政庁に一定の裁量が認められることになる。という具合に裁量がある旨を指摘。最後に、規範を立てる必要があるので、従って、裁量権に逸脱・濫用ある場合には、その処分は違法となる(行訴法30条)。と結ぶ。これで論証終わり。あ、30条じゃないときもあるからもちろん注意ね。

ちなみに、正確な規範は、判断過程審査を前提とすると、社会通年に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるから・・・となる(本当は「判断が全く事実の基礎を欠く場合」というのもあるが、めちゃくちゃ糞な行政庁でもない限りこれを使うことはないから、司法試験ではこのパターンはないだろう)。ただ、これ書いてると時間足らなくなるから、規範レベルでは出さなくとも、結論で出せばよい、と聞いている。それでも読み手には、「あ、こいつ判例わかってんな」と伝えることができる。俺は本番もこれ。不安な人は丁寧に規範として書いてもいいだろう。

要するに、①論証吐き出しは、裁量の根拠を示す2つの理由→つまり裁量がある→ゆえに濫用したら違法っていう3ステップを書けばいい。ただ、他の科目のように自動書記で吐き出せるものではなく、ある程度考えないと書けない仕組み。特に、裁量ある理由の2つ目のほうね。これはもう現場思考だからね、本番は土地収用だったけど、周辺の環境とか人口、交通量がどうとかそんなこと書いたような気もするけど忘れた、再現答案でも見てくださいな(って言われて律儀に見る人0人説)。

[②当てはめ評価]
ここはもう手をたくさん動かす時間です、はい。特に、設問前半が訴訟要件で、後半に裁量だと、時間的制約もある。上手く端折りつつ、「ちゃんと事実全部抜き出してますよー試験委員のみなさーん」って感じでどんどん写しましょう。一つの事実に1点あると思って、よし、今点数稼いでるぞおって気持ちで書き殴ってしまえ。

もちろん評価も必要。細かくすべての事実について評価できれば超優秀でしょうが、いかんせん時間が。というわけで、俺はわりとまとめて評価することが多い。その際は、次のα・β・γのいずれかの評価ワードを使えばおk。複数使うときもある。
 本件では、、、(事実羅列)のように、◯◯等を考慮すべきところ、★★を考慮している。従って、
α 事実評価に明白な誤認があり ←あんまり出てこない
β 本来最も重視すべき諸要素、諸価値を不当、安易に軽視し、その結果当然尽くすべき考慮を十分に尽くしておらず(=考慮不尽) ←けっこう使う
γ 本来考慮にいれるべきでない事項を考慮にいれ、もしくは過大に評価すべきない事項を過重に評価して(=他事考慮) ←αよりは多いけどβよりは少ない
 ・・・処分が行われたと認められる
 これも文言を正確に覚える必要はない。大切なのは、この3類型を理解して事案に即した当てはめをすることによって、判例わかってますよをアピールすること。さほど難しくはないかと。特に議事録の誘導文とか見ると、「〜の事実を知事は考慮してくれません」とか書いてあるからね、考慮不尽で書けってのは明白。

[③結論]
三段論法を意識して、③としたけど、まあ②のすぐあとに1文書くだけだからたいした内容じゃない。ただ、昔、起案で指摘された注意事項があるので書いておきます。上の文に続けて、
その結果、その判断は、社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるから、本件処分は、裁量権の逸脱・濫用に当たり、違法である。と結論づける。特に、前半部分の「その結果、その判断は」というところが重要らしい。これを書かなかったら、「判断過程審査で書くように」と赤を入れられたことがある。(いわゆる社会観念審査に見えたようだ)。だから、注意せよとのこと。予備校本とか読んでないから知らんが、俺はそう言われた(判断過程で書きました!って言ったけど伝わらなかった)。

[まとめ]
①論証は、2つの理由を示し、裁量ある旨の指摘と規範立て(何を考慮すべきか個別法をヒントに考えること)
②当てはめは時間勝負!評価も忘れずに
③その結果…として社会観念著妥当性欠如故違法の結論


以上かな。特別な演習書はいらないので、司法試験過去問をゴリゴリ解けばOK。あとは受かった人、特に行政法の成績がちゃんといい人に見てもらってOKが出ればいい。一回身につければ見直さなくてもできるし得点源にもなるコスパ最強論点なのでぜひ早期の習得を。

P.S 今日で司法試験合格発表までちょうど1ヶ月・・・ぐぬぬ。

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