司法試験黙示録 @gouyokunakaze

3回目受験生。再現答案とか適当に書いてる。ツイッター→@gouyokunakaze

カテゴリ:法律科目 > 民事訴訟法

【設問1】
 管轄について。専属VS付加的合意という対立軸なのは言われていたとおり。Y側が専属的合意であるとする立論の根拠はたいして書かれていないので(11条とか出てない)、メインは付加的合意であるとの反論。具体例として挙がっているのは、

 「専属って書けたのに書いてないやん」ってのともう1個はよーわからん。まあ、この他複数考えられるとされているから、説得的に書けていればいいんでしょう。大事なことは何かかくこと、そして、書けるならなるべく書くこと、でしょう。問いとしては、「管轄合意の解釈のあり方を問うもの」とされているから、つまるところ契約の解釈という民法のそれに近い問題だったといえる。

 移送について。自庁処理という言葉は俺も後から聞いたから知らんかった。なるほど、A→Bって流してもまたB→Aって戻るから意味ないやんって理屈らしい。なお、17条類推適用があがっているが、16条2項を根拠としてあげることも認められているのね。
 が、求められるのは以上の論拠のもと、17条の要件の検討。「著しい遅滞」又は「当事者間の公平」が要件なので、これの当てはめ評価をすればよい。

【設問2】
 まず求められるのは自白の要件の検討。そして成立要件としてあげられたのは4つ。そして、深く検討が必要なのは「事実」と「不利益」の部分。
 「事実」については主要事実と間接事実のおなじみのやつ。ほとんどの人は主要事実限定説であろうが、もちろん間接事実を含めるパターンも否定はされていない。ゆえに、その後の撤回効の議論では、元の請求で自白成立していないが(間接)、追加請求では自白が成立する(主要)という正規ルートのみならず、元の請求でも追加請求でも自白が成立する(間接→主要だが間接事実も含める説を採ればいずれにせよ自白は成立することになる)というルートでもOK。
 「不利益」要件についても、証明責任説、敗訴可能性説、不要説いずれでもいいから当てはめが必要(不要説なんて初めて知ったわ)。
 難しい問題ではあったが、蓋を開けたら、ただただ自白の要件の当てはめをして、あとは不可撤回効のところで適当に不都合性を指摘するだけ。「ただただ」とは言ったが、これがなかなか難しいんだよねえ。これは民訴というより民法だし。だから、設問2ができずに評価悪かった受験生も、「自分は民訴ができない」と短絡的に考えるのではなく、「民法、ひいては要件事実ができない」と考えましょう。逆に言えば、要件事実の勉強は民法民訴ダブルで点数が取れる可能性をあげる最高の勉強素材。

【設問3】
 出題趣旨では思った以上に、自己利用文書に紙面が割かれていたのが意外。特に真新しい記述こそないが。俺は書けなかったしムカつくからこれで終わり。

【来年度以降に向けて】
 設問2でも書いたが、今年の民訴できなかったとしても「民訴ができない」と思う必要はない。マイナー分野からの出題、そして自白は要件事実の問題にすぎず、典型的な弁論主義、処分権主義、既判力に加え、訴えの利益や複雑訴訟等のザ・民訴問題が出てないんだもん。
 ザ・民訴問題で力つけたいなら平成29・30年の問題をやるべき。よっぽどド典型。そっちができなかったときは、「民訴できない」と思った方が良い。もちろん、完璧である必要はないけどね。

 注意すべきなのは、民訴でも他の科目同様、当てはめ評価が必要ということ。抽象論厚くて当てはめ薄いって人はけっこう多い、俺もそうだった。でもそれは違うから気をつけて。あとは要件事実やろうぜって感じかな。
 債権譲渡の要件事実は?って聞かれて答えられる人いますか?わいは、譲受債権の発生原因事実と譲渡人からの取得原因事実ですって答えられるで。1回目のときは、「え、え、X所有とわ、Y占有です…」しか言えんかったわ。頑張ってくだせえ!!

成績表は多分火曜日だと思いますのでしばしお待ちを。おしまい。

さて、民訴だけども苦手な人は多いよね。俺はね、ロースクール入ってから学んだよ、民訴。弁論主義も既判力も知らんかった。そんな人がロースクール既習コースに入り、1回目、2回目でどんな成績を取ったかについて。

【1回目】
 D評価。民法F、会社法Eに民訴Dと、民事系のレベルの低さが露呈した結果に。それでもなぜか民訴が一番マシというね。まあ、以下、ざっくり。

 設問1はおなじみ、弁論主義の第1テーゼ違反の有無。確か代理の要件事実だったかなあ。勉強した今では主要事実とわかるんだけども、当時は主要事実と間接事実の振り分けが今以上にわからなくてね、百選の特殊事情もわかってなかったから、「確か間接事実にすればいいんだな」って気持ちで当てはめも超絶薄い感じで間接事実構成にした覚えある。恐ろしいのは、試験後これで書けたと思ってたところなんだけどね。できないマンあるある。

 設問2はあれか、引換給付判決と処分権主義違反の有無。まあ典型論点ではあるけれど、そこまでの道筋がけっこう細かい。訴訟物論の立場の明示や訴えの変更の要否、権利抗弁であることと弁論主義違反の有無等、隠れた論点もけっこうたくさんあって。俺は訴えの変更は書けかなかったな。全体的にはそこまで大きなミスしたとは思えなかったけど、実際点数は伸びなかった。

 設問3は既判力の範囲だっけ。引換給付の文言に生じるかってやつ。つい、限定承認の判例で書いて既判力生じるにしてしまった。。。正解ルートは生じないからの信義則っぽいね。後でノートみたらちゃんと書いてあったのに。もったいねえ。インプット大事よ、ノートまとめて満足すなよ。

 実は、もう少し評価いいと思ってた。実際低かったのはなぜか。考えた結果、この年は論点自体はど真ん中のものが多く、論証の正確性とか、具体的事実にどこまで踏み込めるかで勝負がわかれたんだと思う。特に後者かな。俺は全体的に当てはめ評価が薄かった自覚はある。論点発見それ自体が容易だと、当てはめで勝負が決まるという典型。もしくは法律論わかってないからってやつかなあ(主要・間接の取り違え、既判力の範囲について独自の理論等)。


【2回目】
 B評価。ワンチャンAかと期待してたけどね笑
 設問1は二重起訴。今思えば、きちんと反訴の要件検討とかしてない点で甘かったかも。というか(2)で書いてほしかったらしいことを(1)で書いちゃったりしてたな。ダメじゃないけど・・・って感じ。
 (2)は管轄書いてた人が多かったみたいね。俺は移送で処理したけど、出題趣旨には書いてなかった。あれは出題の仕方が悪かったと思う。誘導がミスリードって感じ。

 設問2はぶんてい。俺は職業秘密と利益文書両方書いた、怖かったから。その結果、当てはめが薄くなったのは悔やまれる。

 設問3は補助参加。まあ典型論点。あとなんかよーわからんのがあったけど忘れた。

 Bが取れただけマシと考えるか、Aが取れなかったことを猛省すべきか。後者かなあ。やっぱり1科目でもAを取るってことはとても大切だし。1年目よりマシとはいっても2回目というアドバンテージがあるからねえ、ほんとはAが取れなければならなかった。


 さて、3回目の今年はどうか。再現答案・感想の記事でも触れたが、設問1の管轄らへんはまあOKでしょう。設問2は間接→主要の流れこそいいけど、細かい要件事実の分析とかできてないし、ちらほら誤りが多い。期待したほどは点数がこないという可能性もあるのが怖い。
 設問3はクソ誘導のせいで自己利用文書書けてないので、0点、もしくはなんらかの部分点が数点つくくらいでしょう。ここで一気に落ちる。
 そうはいっても、5ch界隈の伊藤塾とかの分析の書き込みなんか見ると、Cあたりでとどまるような気もしている。Bだと嬉しいが。

【設問1】
課題(1)について
「管轄かー。やってねえじゃん。」
「あれ、でも1問目って専属的合意と付加的合意の話じゃん?確か、おととしノートまとめ作ったとき、漏れがあったら嫌だと思って趣旨・規範ブックで確認したな。でも、当事者の合理的意思としては専属的合意と解するのが妥当、くらいしか書いてなかったし・・・。適当に事実拾ってそれぞれから書くか。」
 こんな感じ。専属的合意とか付加的合意という言葉は知ってたっていう程度。もっとも、言葉を知っているかを聞く試験ではないので、一応11条の合意管轄の要件を丁寧にチェックした上で、Xからの立論では事物管轄とかを条文拾って書いた感じ。とにかく書き負けないような意識はしていた。
課題(2)について
 こっちの17条類推も、上と同じ趣旨規範ブックで見たのそのまままとめてたから知ってた。だからそのまま類推して、事実拾った感じ。

 要するに、設問1は、趣旨規範ブックで知ってたが、2年以上前の知識だったから1回目で出ようが2回目で出題されようがまったく同じこと書いてたと思う。知らなかった人と比べれば書けたかどうかはわからないけど、「知っていた」という心のアドバンテージはあったでしょうね。でも、ここってみんなだいたいおんなじように書く感じになると思うし、どうやって差がつくのかは不明。

【設問2】
 自白。めちゃくちゃ難しいと感じた。だいたいいつも民訴で聞かれる要件事実って比較的易しいのに、訴訟物長過ぎよね。移す時間とかちゃんと考慮してるんか、って思う。もっとも、直接関わるのは履行遅滞の部分だけなんでしょうが。
 問題となっていることから、間接事実→間接事実にはならない。逆に、主要事実→主要事実にもならないだろうってのは予測がつく。そうすると、主要事実→間接事実か、あるいは、間接事実→主要事実のどちらかだろうと当たりをつけることができる。
 実は最初は前者だと考えていた。でもどう考えても問題となっている④の事実が主要事実とは思えない。本件事故が発生したことが請求権を直接基礎づけはしないだろうと。だって、履行遅滞って平たく言えば、やるべきことをやらないってことじゃない?事故の発生は違うだろ、と。よって、間接事実の認定した。5chなんか見てると、「自己に不利益な」のところで切ってるのもあるみたいですね。
 次に、追加的変更部分を主要事実で認定。結論としては、なんか手続保障とかでっちあげて自白の撤回できる、にした。結論は同じだけど、もう少し何か書いてるかも。あんまり覚えてないや。
 ただ、履行遅滞〜も、債務不履行〜も、どっちも「要件事実は①、②、・・・である。本件では・・・」みたいに特に羅列したりしていないのは不安要素。ちゃんと要件事実を整理して、Xが請求原因として主張すべきことは何かを前提として論じたうえで、主要事実に当たるかを認定するというのはめちゃくちゃ丁寧なんだけど、そんな時間はなかった!それにそんな指示もなかったし!!(言い訳)。
 他の方の再現答案とか見ると間接事実→主要事実っていう流れ自体はあってそう。それだけで合格答案といえるのかはわかんないけども、気持ち的な安心感はある。

【設問3】
 なんか盛大にやらかしてるくさい。いや、そりゃ自己専利用文書かなとも思ったよ?でもさ、要件検討したら結論出ちゃうじゃない?そして「どのような観点から」「どのような事項を考慮」すべきかの検討っていう問いだったじゃん!だから広く全般的に「観点」と「事項」(=当てはめ)について書くことにしちゃったよ・・・。その結果、ああいう答案になりました。
 要するに自己専利用文書の3つの考慮要素が「観点」で本件の事実が「事項」だったというわけですか・・・。現場の私は、そう解釈して読むことはできませんでした。ああ、死んだ。
 まあ、後ろのRの発言(職業の秘密の該当性の検討は不要うんぬん)あることからすれば、そうか、そうも読めたわけか・・・。
 うーん、ここは点数入らなさそうだよねえ、条文は「引いてはいる」ってレベルで要件検討はしてないし。参ったなあ・・・。


設問1・2で致命的なミスをしていないだけにほんとに悔やまれる。せめてもの救いは配点が25点と気持ち少なめな点、設問の最後だし他の受験生も尻切れになっているであろう点(願望)くらいかなあ。まあでもBとかA評価の希望はなくなったよなあ。
 期待を込めて主観的評価は・・・C!!(せめてDで踏ん張れ)

設問1
課題(1)について
1.Yの解釈について
 Yは、本件契約は、管轄について専属的合意があったと主張する。
 まず、本件契約は、XとYを「当事者」(11条1項)とし、「B地方裁判所を第一審の管轄裁判所とする」との文言から、「第一審に限り」「合意」があるといえる。そしてこの合意のもと、本件契約に関する一切の紛争というかたちで、「一定の法律関係」(2項)について契約書があるから「書面」によってなされている。従って、管轄の合意についての要件を満たす。
 そして、Y社は、全国各地に支店を有しており、それぞれの支店で紛争があった場合においても、本店あるB県B市のB地裁でこれをひとまとめにして行う趣旨であることは、「一切の」との文言からも明らかである。ゆえに、B地裁を専属的管轄とする合意が成立している。Yは、以上のように主張する。
2.Xの立論
 これに対し、Xは、本件契約は、専属的合意ではなく、付加的合意であって、A地裁は排除されていない、と立論する。
 本件契約は、売買契約であり、「財産権上の訴え」(5条1号)に当たるから、その事物管轄は「義務履行地」であるA支店あるA地裁である。また、支店があるからその「所在地」もA県となる(同条5号)。そして、本件契約に、かかるA地裁を管轄から排除するとの文言はないし、「一切の」との表現から直ちにA地裁を排除したと読み取ることもできない。従って、本件契約は、A地裁を排除するものではない。Xは、以上のように立論する。
課題(2)について
 仮に、Yの解釈を前提とすると、原則としては、管轄違いとしてB地裁に移送されることになる(16条1項)。
 もっとも、例外的に、移送しないことが認められないか。法17条は、移送を認める規定であって、同条を直接適用することはできない(なお、合意管轄であるから20条1項かっこ書きにより適用除外はない)。しかし、その趣旨は、訴訟の遅滞を避け、当事者間の公平の確保にある。ゆえに、移送することがかえってこれに反する場合は、同条の類推適用を認め、移送しないことを認めるべきである。
 本件では、Xの居住地、Lの事務所、YのA支店及びA地裁はすべてA市中心部にある。一方で、B地裁あるB市中心部とは、距離約600km,時間にして約4時間かかってしまう。仮に、B地裁で訴訟活動を行うとなると、交通費等、金銭的負担もかかり、日程調整等も難しくなる。また、A支店の担当者もまた、証人尋問等で呼ばれることが考えられ、被告側にとってもむしろA地裁で行ったほうが便宜的である。
 以上からすれば、B地裁へと移送することは、かえって訴訟の遅延化を招き、むしろA地裁で審理を行うことが当事者の公平に資する。ゆえに、同条の類推適用により、本件訴訟はA地裁で審理されるべきである。

設問2
 ④の事実を認める陳述につき、裁判上の「自白」(179条)が成立するか。
1.自白制度の趣旨は、不要証効の範囲を確定し、もって争点を圧縮する点にある。かかる趣旨からすれば、自白とは、ア口頭弁論期日における、イ相手方の主張と一致する、ウ自己に不利益な、エ事実の陳述をいう。
ア 標記陳述は、第1回口頭弁論期日においてなされているからアを満たす。
イ そして、認めるという陳述は、Xの主張と一致しておりイも満たす。
ウ 自己に不利益な、とは、上記趣旨からすれば、相手方に証明責任ある場合をいう。
 本件の訴訟物は、履行遅滞による本件契約の解除に基づく原状回復義務の履行としての400万円の支払請求権(民法541条)である。ゆえに、原告Xが、履行遅滞の事実を請求原因として主張する必要がある。そして、④は本件事故が起きた事実を示すものであるが、これは本件仕様を有していなかったこと、ひいては、いまだ完全な履行がなされていないことを示すものであり、履行遅滞を基礎づけるものである。ゆえに、この事実は、YではなくXが主張立証すべきだから、自己に不利益といえ、ウも満たす。
エ 事実とは、仮に、間接事実や補助事実も含むとすると、証拠と同様の機能を有する以上、自由心証主義(247条)に反するおそれあることからすれば、主要事実に限定される。
 ④の事実は、上記のように、履行遅滞を基礎づける事実である。もっとも、本件事故が起きたことは、本件仕様を有していなかったという⑤の事実を推認させるものではあるが、かかる事実から直接的に標記請求権の存在を基礎づけるものではない。従って、間接事実にすぎないから、エを満たさない。
 以上によれば、「自白」に当たらず、不可撤回効は働かない。
2.もっとも、その後、Xが訴えの追加的変更をしている。そして、その訴訟物は、本件契約の債務不履行に基づく損害賠償請求としての100万円の支払請求権である(民法415条)。かかる訴訟物からすると、④の事実は、本件事故により下敷きとなった腕時計が損壊したとの事実、すなわち、「損害」の事実を直接推認させるものである。ゆえに、この訴訟物との関係では、主要事実となり、「自白」に該当し、不可撤回効が生じてしまうようにも思える。
3.では、Xが訴えの変更をした後にYが認否の撤回をした点が影響するか。仮に、従前の訴訟物との関係では、自白に当たらなかったにもかかわらず、訴えの変更後の訴訟物との関係では自白に当たるとすると、何ら手続保障なくして自白の撤回が認められないこととなってしまい、被告の保護に欠ける。ゆえに、何ら影響するものではなく、自白は成立していないものとして、Yは、④の事実を自由に撤回することができる。

設問3
 Zが本件日記の文書提出義務を負うかどうかを判断する際にどのような観点からどのような事項を考慮すべきか。
(1)法が、文書提出義務(220条柱書)を認める趣旨として、まず、真実発見の要請があげられ、かかる観点から考える必要がある。
 本件では、Tは、元Yの従業員として設計にも携わっており、設計上の無理があり、上司にこれを進言したが取り合えてもらえなかったとの事実がある。この事実は、本件訴訟においても、重要な事実であるから、真実発見のため、考慮すべき事項である。
(2)次に、業務の遂行や日常生活の障害とならないかという観点も重要である。同条4号ロ・ハはかかる趣旨の規定である。
 本件では、日記が公開された場合、Yに不利に働くものであり、これによって、その後のZの生活に何らかの支障がないかどうか考慮すべきである。
(3)また、所持者のプライバシーの観点も重要である。同条1号、2号、4号イ・二はかかる趣旨の反映であるといえる。
 本件日記は、Tが生前書いたもので現在は妻Zが保管している。そして、Zもプライバシーから証拠とし提供できないとしている。日記は通常人に見せることは予定しておらず、また、Zのこのような意思の尊重も必要である。ゆえに、このような事項を考慮すべきである。

*設問1 3枚目の3行目まで(23+23+3=49行分)
*設問2 5枚目の6行目まで(20+23+6=49行分)
*設問3 6枚目の7行目まで(16+7=23行分)

↑このページのトップヘ