司法試験黙示録 @gouyokunakaze

3回目受験生。再現答案とか適当に書いてる。ツイッター→@gouyokunakaze

カテゴリ:法律科目 > 知的財産法

選択科目で40点の場合と60点の場合を比較してみる。短答はとりあえず130点に設定(俺が129点だから。文句はいわんでくれ。)。合格点は去年の805点に設定。

【40点の場合】
選択科目の素点40 × 1.75= 70点
短答               = 130点
                                              合わせて 200点
合格点の805点から引くと、7科目であと605点必要になる。
そうすると、各科目、605 ÷ 7 = 86.4点とらなければならない。
そして、86.4点というのは素点でいうと、
86.4 ÷ 1.75 = 49.3点

では、この49.3点というのはどの程度のものをいうのか。去年の得点分布表を元に考えてみる。

去年の合格者は1525人、まあだいたい1500人としよう。よって、そのあたりを合格水準と考える。

まず、公法系は98点で1500位を下回る。つまり、憲法・行政法それぞれ49点が少なくとも必要ということになる。そして、1500位というのは、ランクでいえばBの最下位、あるいはCの最上位ということになる。換言すれば、BよりのCでなければならない
 同じように民事系、刑事系も計算すると、やはり49.3点というのはおよそ1500位前後。つまり、どの科目もB寄りのCを取ることができれば、ギリギリ滑り込み合格ができる。

 以上が選択科目で40点であった場合の話。

【60点の場合】
 同じように計算すると、

選択科目の素点60 × 1.75= 105点
短答               = 130点
                                              合わせて 235点
合格点の805点から引くと、7科目であと570点必要になる。
そうすると、各科目、570 ÷ 7 = 81.4点とらなければならない。
そして、81.4点というのは素点でいうと、
81.4 ÷ 1.75 = 46.5点

46.5点というのは公法系・刑事系でいう93点ラインであり、民事系でいう139.5点ライン。これを分布表に当てはめると、各科目およそ1830位程度。つまり、Cランクの真ん中ちょい下ということになる。言い換えれば、各科目、Cランクの真ん中程度(これは被論文採点者のほぼ真ん中)の答案を集めればギリギリ滑り込めることになる。


まとめ。選択科目で高得点を取れていると、各科目C相当でもギリ受かる一方で、選択科目が低いと、各科目Bに近いCが必要になる。BとDで相殺ともできるんだろう。
そして、これは選択科目に限ったことではない。どの科目でも共通する。つまり、一科目突き抜けるとあとはCでよい。一方、一科目やらかすと他でB取らなきゃきつい。例えばこんな感じ。

選択   憲 行政 民法 会社 民訴 刑法 刑訴
A相当 C      C        C         C        C        C       C 合格っぽい ←逆に難しい奴w
C相当 D   D   B    C   C   B  A 合格っぽい ←公法ダメ刑事得意奴w
C相当 B   D   B    B    D  A     D 合格っぽい ←訴訟法苦手奴ww
E相当 B   B    B    B   B   B     B 合格っぽい ←なぜかA取れない奴w
A相当 A   E    A    C   D  A   A 合格←1100位ぐらいで受かった人
A相当 F   A       F    A   F   F   A 不合格←ギリ落ちた人いた

・・・要するに選択科目やろうぜ。それか得意科目作ろうぜ。会社法は安定するってできる人が言ってたよ(俺はできない)。

サボり気味のブログだけども、思い立ったので。

テーマは相場観。これって、「実際に採点された経験のある人」または「再現性の高い答案とその成績をチェックした人」にしかなかなかわからないよね。俺は、とりあえずは2回採点された経験があるわけで(これ以上増えたくはないがな)。他にも、友達の再現見せてもらったりもしてた。この時期、みんな不安を抱えてるだろうから、安定剤になるかはわからなけいけど、実際にこう書いたらこうだったって体験談を綴ることにする。

評価の前提知識さらっと書いてくけど、知ってる人は読み飛ばしてOK。
A 〜1000位
B 〜1500位
C 〜2000位
D 〜2500位
E 〜3000位
F 3001位〜  というのが例年どおり。

ただ、これが今年もそうとは限らん。例年そうなだけってのは一応、注意。今年の短答通過者は3300人とかだよね、確か。だからFは一番少ないわけで。むしろ上30%はAってことにもなるから、昔と今とではAの価値は同じではないよね。。。オールCで合格っていうのも聞いたことあるが、現在の受験者数では妥当しないと思われる。

というわけで、予備のそれとは全然違うからね、予備勢の相場観はここでズレが出てしまう。それでも予備組は高い合格率もデータとしてあるわけだし、やっぱり自信は持ってていいと思うよ。

さて、具体的な話に。とりあえず選択(知財)だけ書いて、あとは別記事で書こうかな、長くなるかもしれないし。長いの読むの嫌いでしょ、みんな。

なお、選択科目はAとかBとか書いていないので、点数からだいたい「◯相当」みたいな感じになる。

【1回目】・・・57点(小数点以下切り下げ)(A相当)
 詳しくは問題見てほしいけど、いわゆる大きな論点は、特許に関しては拾いきれた(先使用権とかね)。まあ比較的書いてほしいことはわかりやすくはあったしね。当てはめは無難にって感じで、ホームラン答案ではない。ミスってほどのものはなかった。それに、間接侵害の設問が島並先生の基本書のコラムかなんかの問題意識まんまでさ、これ知ってるぞ!!って気持ちで書けたのはでかい。←オススメ
 ただ、著作権法では、設問4の請求の根拠条文が書けなかった。つまり、請求からミスった。まあ若干マイナーなやつだったってのはあるけど。ほぼ0点と見ていい。書けりゃ60点くらいまでいった可能性はある。
 一回目だったしどのくらい点数もらえるかはわからなかったけど、真ん中よりは上だろうなとは思ってた。蓋開けたら確か知財選択者526人のうち、81位。ただ、母数は短答通過してない人も含んでるっぽいから採点されたのはもう少し少ないと思う。短答で3割減るって考えたらだいたい350人前後か。それでも上位30%には入ってるし、「二桁順位いったぜ!いえーい」っていう気持ちになったのは覚えてる。
【2回目】・・・46点(同じく切り下げ)(D〜C相当)
 特許法でね、お亡くなりになられたんですよね。設問4つあるうち、ちゃんと書けたのは設問1だけ。あとはもう作文レベル。趣旨からも普通に外れてたし、行訴法も引けてない。終わったーって試験中に思った。F答案やなあって感じ。まあ、みんな驚いたであろう問題だったから、できた人は多くはないだろうと思ったけども。
 それでも、著作権法で少し盛り返せていたのかはわからない。一部自信のある設問も一つはあったかな、でもこれまた最後の設問で抗弁として何を書くべきかわからず、なんか適当なこと書いたのだけ覚えてる。結局何だったのか、趣旨覚えてねえ。
 2回目ということもあって、思ってたとおりくらいの点数ではあった。50いくことはないだろうなあ、でも、あの特許の難しさはみんな一緒だから総合でFレベルまでは落ちないだろうなあ、みたいな感じ。

【3回目】・・・予想50〜60点←ちょっと勝負に出た
 2回目のような特許での爆死はない。かといって1回目のようにミスなくできたかと言われると、再度の警告の論点あたりが不確実だし、最後の設問も辰巳のちょろっとした解説見るとなんか違う。。。上手くハマればいいけど、そこに自信はない。
 著作権法は、無難には処理できてると思う。そうすると、総合で50はかたい。あとはどこまで伸びるか。1回目の57まで上がるのかどうか。希望的観測では、特許でも思ったよりちゃんと題意に沿っていて、60点!みたいな感じだが・・・そうは甘くないのだろう。でもほしいなー60点。
 論文の点数って素点の1.75倍じゃない?ってことはさ、40点→70点に対し、60点→105点になる。20点の差が35点分になるわけだからね、これだけでかなり大きい。俺なんか1回目から2回目で20点分下がってるんだもんなあ。まあ、選択科目で点を取ることの重要性については別記事であげるとしよう。

 選択科目は各科目間の調整?をするらしくそのあたりの細かい計算は知らん。知らんが、経験上言えることは、
 ・特許でミスなく論点拾って著作で設問1つあさっての答案で57点が取れた
 ・特許で設問3つあさって、著作で設問1つ△レベルで46点(ただし特許はマイナー分野)

という事実を伝えておきます。知財選択者の再現は見たことないのでそっちには今回は触れません。

発表まで3週間切ったぞ、おい・・・

著作権法に続いて、特許法の科目特性について述べていく。

特許法は・・・正直、ムズイ。著作権法と同様、特許権侵害に対して請求を立てていくあたりは似ている。権利侵害といえるのか(特許法では直接侵害と間接侵害というものがあったり、文言侵害と均等侵害といったものがあったりするのでここを頭で整理できていなければならない)、抗弁は立つのか等。

しかし、実際に問題と解くと、何を書いたらいいのかわかりづらい。著作権法ほど、型が定まっていないのである。

その理由の一つに、特許法がやや学問チックであって、民訴のそれに似ていることがあげられる。想像しているよりかは抽象論の勉強も必要ってイメージ。

また、論点も抽出しにくい。これも著作権法に比べれば、だが。「あれ、勉強したはずなのに解けないぞ?」ってことはよくある。解けないのは心理的にもきつかった。

その他、特許法では民訴、行政法の知識が問われることがある。審決取消訴訟や再審の訴え等がそれであり、過去出題もある。特許権者vs権利侵害者という単純な図式だけではなく、vs特許庁ということもあるということ。ここら辺も整理がついてないと、似たりよったりのどの条文を使うべきかわからなくなるおそれもある。

とまあ、脅しから入ったけれど、これは実際にそう感じたし仕方がない。多分、今解いたらけっこう間違えまくる自信すらある。というわけである程度覚悟して特許法の学習には臨んでほしい。逆に言えば、その分、著作権法の簡単な雰囲気とバランスをとっているのかもしれないし、弁理士という高難易の資格試験があることも、これを裏付けるのかもしれない。

あえて過去問は紹介しません。まあちょっと初学者向けに簡単に解説できる感じではないのでね。自作の答案でよければ、要望があればのっけることも考えてはいる。俺はどっかの事務所が出してる模範档案を参考にしてた。

そんな難しい特許ですが、実務ではメリットあるかと。といっても、特許専門でやるような事務所に入るならって感じらしいが。金回りはいいと聞きました、はい。がっぽり特許訴訟で稼ぎたいんじゃああって人にはいいのかもね。笑

タイトルのとおり、司法試験の選択科目に悩んでいる方へ。あと、著作権法ざっくり知りたい人向け。

予備試験組はそろそろ選択科目を決める頃合いらしいですねー。そして、ロー生も本腰を入れて勉強していきたいところ。そこで、本記事では司法試験の選択科目である知的財産法のうち、著作権法に触れていく。


まず、知的財産法といっても、司法試験では、第1問が特許法、そして、第2問が著作権法と決まっている。ゆえに、商標とかの勉強は不要。特許法については、また別記事で書くので、著作権法に絞って書くことにする。

[①特徴]
あえていえば刑法に近い。刑法は、構成要件→違法性→責任という手順であったり、共犯の書き方なんかもある程度決まってるじゃない?そして、その際には、甲や乙の行為をとらえていく。この感覚が著作権法は結構似てて、答案の型にはめて書きやすいんだよね。詳しくはのちほど。とりあえず書き方での悩みは比較的少ない。

問題文が頭に入ってきやすい。小説を漫画にしたり、映画化したりと身近な感覚のものが多い。民訴みたいに理論武装するようなもんでもないから、抽象論嫌いな人にとってもよい。

判例が、記憶に残りやすい。SMAP事件とか、ときめきメモリアル事件等、これまた身近な事件名が豊富。民法の宇奈月温泉事件とか言われても「は?」って感じの俺にとっては非常にありがたかった。ちなみにときメモ事件は、問題文読んだ瞬間それとわかるレベルで過去問にも出ている。ステータスバグらせるチートカード使って…詳しくはウェブで。

[②形式]
司法試験の問題文は1~2P程度、短い年は1Pで収まるし、令和元年司法試験もそうだった。1Pの上半分に共通する問題文があって、その下に事実を追加した設問が3~4つある感じ。つまり、問題文を読む時間は少なくて済む。他の科目がどうかは知らんが。

[③問題内容と簡単な解説]
例:太郎君は、イギリスを舞台にしたイギリス人同士の恋愛小説Aを書きました。花子さんは、小説の書き方を学ぶため、上記小説をもとに、登場人物の性格設定を同様にし、舞台を日本、主人公を日本人とする小説Bを書きました。そして、花子さんはボランティアで小説Bの無料朗読会をし、朗読しました。太郎さんは、花子さんにどのような請求ができますか?

これは、平成19年のとある設問と同内容。これ解ければ、一問解いたことになる。まずは素人感覚で、花子さんの”どの”行為が著作権を侵害するか考えてみてほしい。

先ほど、刑法に似ているといったが、その簡単なステップはこれ。

1.著作物といえるのか(そして、それは「言語」や「美術」等なんの著作物なのか)
2.著作者は誰か ←2人で作ったりするよ
3.著作権者は誰か ←例えば企業に権利いったりするからね、2と異なる場合がある。
4.被告のどの行為が、原告のどの権利を侵害しているのか ←一つとは限らないよ
5.被告の抗弁はたつのか(あるいは原告の再抗弁) ←条文探そうね
6.侵害が認められる場合、何を請求できるか ←基本は差止めとか不法行為くらいよ


これを一つずつ確認して、論点になるところを厚く書く。刑法と同じってのはそういうこと。

1.Bは著作物かどうか
  ここはさらっと認定。というか著作物性否定すると問題が終わってしまう笑 この場合、「言語」の著作物に当たるとともに、パクッてる要素あるので、「二次的著作物」となる(かなりざっくりした言い方だけど初学者用にあえてパクったと言っています)。

2.Bの著作者は誰か。
  Bを書いたのは花子さんなので、花子さんが著作者

3.Bの著作権者は誰か。 
  花子さんのみならず、太郎さんも、Aはもちろん、Bについても権利を持っていることになります。

4.花子さんのどの行為が、太郎さんのどの権利を侵害しているのか
  (1)まず、パクった行為そのもの、この行為が、太郎さんがもっているAの著作権の一つである、翻案権を侵害。
  (2)そして、Bを朗読した行為は、太郎さんがもっているBの著作権の一つである、口述権を侵害。

5.花子さんの抗弁
  (1)パクった行為については、勉強のためとあるので、私的使用の抗弁を主張。但し、その後になって朗読しちゃってるのでアウト。アウトとなる根拠条文に気が付けるかどうか。
  (2)朗読については、非営利目的による上演等の抗弁を主張。但し、これも43条の文言からすれば、認められない(解釈次第ではいけるのかも…)。

6.何を請求できるか。
 パクリ行為も朗読も、既に終わってるので差止めは不可。不法行為に基づく損賠請求ができると書いて終わり。

かなりざっくり書いたが、だいたいこんなことを最大4P分書くことになる。興味持てそうだなと思ったら知財選択もあり。ただ、著作権法は入りやすいが、特許は逆に理論チック。正直、別物と思った方がいい。また近々特許法についても書くけどね。著作権法はこんな感じです、はい。

ちなみに実務ではどうかと弁護士の先生に聞いたことあるけど、使うケースはあんまりないそう。特許に関しては、特許専門でやってる大手がいくつかあるみたいね。まあ、実務出てすぐ使えるのはやっぱり倒産とか労働なんでしょう。知財は、興味を強く持てた人にお勧めします。勉強量は特に多いとは感じなかったよ!!

 第一問の特許法で時間を取られ、確か5〜10分押してたはず。もっとも、これは毎年そうでぴったり90分:90分とはいかないのが普通なのでそういう意味での大きな焦りはなし。

 ぱっと設問だけ見ると、設問1は応用美術、設問2は113条あたり、設問3は名誉回復。まあ大体過去問と変わらないのかなという印象。

 まず、設問1について。後半はいわゆる応用美術の問題だなーと。直近だと平成28年にも出題あり。今回は事実が少なかったし、論証の丁寧さを意識(いつもこのくらいは書くけども)。
 そうすると、前段は何を聞いてるのか。「著作物性について、どのような点が問題となり」という問いと、「・・・仕来たりに従いつつ」という事実から、要するに“誰が作ってもだいたいおんなじような物ができるのに著作物性認めていいの?”という問題意識なのかと考えるに至る。そこで、選択の幅やありふれた表現という教科書っぽい言葉を使ったうえで、何らかの個性にもっていくことにした。
 実は、3mの高さから「建築」の著作物なのではないか、っていう問題意識も考えた。でも、あくまでも外観についての著作物性っていう指示があったし、求められてはないのかなーと(本当は2行くらい書いたけど消した)。
 5chの書き込みみると、前段は、「美術の著作物性一般の問題として高度の美的鑑賞性が求められるのではないか?」という問題意識で書かれてる方が多いようで・・・。だとしたら前段は問題意識を見誤ったことに・・・。むむっ。

 設問2。てっきり(1)でY1、(2)でY2に対する請求かと思ったけど、事実を変えてどっちもY2のみなんだなーと。で、設問読むと絵はがきの販売行為が問題となっている。
 (1)について。まず、譲渡権侵害の指摘と無許諾だから消尽もない旨の指摘。そして、抗弁として113条の2の特例。これは平成23年の問題でも似たようなのが出題されているんだけども、とにかく113条あたりってごちゃごちゃしてるしよーわからんかったのもあり、多少力を入れて勉強はしていた。ただ、23年とは違って今回は過失あるってはっきり書いてあるから、113条の2が適用されないことを指摘。その上で、侵害物知情頒布(113条1項2号)も指摘したけど、これは多分(2)のメインだろうと思い、あっさりめに。
 そしてメインの抗弁は46条柱書。問題文読んだ時点で恒常設置の当てはめ求められてるのはすぐにわかってた。ただ、恒常設置の定義(“社会通念上、ある程度の長期にわたり継続して、不特定多数者の観覧に供する状態に置くこと”)が思い出せず・・・泣。ここは印象悪いだろうなあ。
 もっとも、再抗弁?で4号が使える。ただ、なんか謎の「専ら」の議論をした記憶があるんだけど、なぜこんなこと考えたのかはわからん。なんか別の議論と混同したんだとは思うけども。
 次に、(2)。こっちは許諾あるから譲渡権については消尽の抗弁。だから、原告としてはみなし侵害を主張しないと侵害がなくなると考え、113条1項2号の検討。正直よくわからなかったから結論から逆算。リベートの支払いないことY2が知らないくらいでみなし侵害はかわいそうだと思った。だから、「情を知って」つまり、悪意の対象がなんなのかっていう論点を設定して、Y2はこれに当たらないっていうふうにもっていくことに。正直、正解筋はわかりません。少なくとも、既存の論点というよりは現場思考型だとは思う・・・(というかそう信じたい)。

 設問3。名誉回復とか普段まず書かないけども。とりあえず条文に即して116条1項→115条→60条と遡って人格権侵害→同一性保持権(20条1項)ともっていくことに。んで、60条柱書の当てはめ(規範はでっち上げ)。
 ただ、時間なかったのもあって、20条2項4号の「やむをえない改変」は書けなかった。ここ書くよりは60条柱書だろうなと思って。というか1項「意に反する改変」、4号「やむをえない改変」と60柱書「意に害しない」それぞれの対象全部細かく分析するのは時間的にも無理だよね、事実も少ないし。

 全体的に著作権法は過去問しっかりやってりゃ・・・っていう月並みな感想。まあ応用美術出るの早いなとは思った、何となく映画の著作物で押してくるのかと思ってた。一応の水準は、
設問1 前段はよーわからん、後段は応用美術
設問2(1) 譲渡権侵害の認定、113条の2、46条該当性
   (2) 消尽の適用と113条1項2号該当性?
設問3 名誉回復の条文操作と同一性保持権侵害の認定、60条柱書該当性

こんなところでしょうか。もっとも、設問3は時間的制約もあって尻切れになる人はそれなりにいるはず。

 主観的評価は・・・特許法と同じくB評価(50点くらい)ってことで!!

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