司法試験黙示録 @gouyokunakaze

3回目受験生。再現答案とか適当に書いてる。ツイッター→@gouyokunakaze

カテゴリ: 平成30年司法試験敗因分析

【知的財産法】46〜47点台(TKC模試・・・B評価

 知財選択の採点対象者の中で真ん中あたり。となると、C〜D評価あたりか。

 完全に特許で死んだ、という感覚。選択は話題になりづらいが、個人的には憲法・刑法以上に度肝を抜かれる問題だった。設問1を除いて、「そんなとこ出るんか!?」と。例えて言うならば、ずっと民法出題されてきたのに急に民訴、あるいは刑法だったのが急に刑訴、みたいな感覚。完全に手薄だったよ。。。

【特許】
 実は唯一、再現答案を書いたのだが、あまりの出来なさに心が折れてしまうレベル。今となってはまったく覚えてないのだが、なんとなーく。

設問1

 ご存知、メリヤス。直前のTKC模試でも出題されていただけに、ここはみんなまだ出来たであろう設問。ただ、出題趣旨見る限り、メリヤスのみならず、反対説の根拠まで論じることがもとめられているようで、意外と差はついたのかもしれない(かくいう私も・・・以下略)。

設問2

 まず、行訴法33条を引けていない時点で、原則論が飛ぶ。とにかく事実を摘示し、関係ありそうな条文をひいてはみたが、ほぼほぼ作文。点数が入ってるとも思えん。

設問3・4

 本当に覚えてない。とりあえず明後日の方向でしょう。

 というように、意味のないブログとなる。これでも、去年は著作でミスしながらもA相当の評価(56点くらい)。過去一難しいよ、ほんとに。

【著作】

 こっちは、比較的例年どおり。それでも、特許のミスが著作に悪影響を及ぼしたであろう受験生は私だけではないはず。。。

設問1

 著作物性の有無。今年は地図、かつ、共同著作物性の認定。設問1は若干書きすぎてしまい、他の設問とのバランスはだいぶ悪くなった感じ。一応丁寧な認定はしたけれど、得点に結びついた否かは微妙なところ。

設問2
(1)公衆送信権と64条、氏名表示権と65条。いずれも正当な理由の有無について。ここは過去問でも出てるし条文はみんな気がつけるだろう。ただ、出題趣旨をみると、合意判決を得る必要があるか?の論述が求められているところ、私は、正当な理由の有無が、独立の抗弁となりうるか?という点を論じてしまっている。ここは過去問や重版に引っ張られた感がある。うーん、失敗。

(2)試験問題としての複製(36条)は論じた。ただ、2項の検討は落としてる。同一性保持権、改変のくだりは論じたと思う。譲渡権の「公衆」要件の丁寧な認定は時間なくてできていない。
 引用・・・どうだったかな。間違って38条使ってしまい、残り5分くらいで消した覚えはある。このあたりは本当に時間が足りず、内容はほとんど出てきませんごめんなさい。

 以上、他の科目と比べても最もぐだった内容となってしまった。去年点数が取れた科目でやらかしたのはかなり堪えた。「去年がたまたま良かった」と考えるか「今年がたまたま運が悪かった」と考えるか、無論、受験生としては前者の姿勢であることが望ましい。ただ、苦手というわけでもない。

 これからの対策としては過去問演習はもちろん、百選掲載判例はもう少し丁寧に読み込もうかな、と。特に特許は論点中心だったがゆえに、かなり手薄だったのは否めない。

【刑事訴訟法】・・・C評価(TKC模試・・・ E評価)
 事前予想ではD。誤差の範囲内というか何というか。得意科目ではない。事前にはっきりわかってたミスとしては領収書について非伝聞しか書いてないこと。伝聞例外の検討がまるまる落ちたことになるので、下手すりゃEくらいまで落ちる可能性も危惧してた。以下、ざっくり構成。

設問1
  捜査1も捜査2も任意適法。司法試験受験生的にはこれで伝わる気もするのだけど。。。

 書き始めとしては、写真撮影は検証類似の性質→令状なし→強制処分に当たるとすれば令状主義違反、という感じ。その後は、

・強制処分の趣旨→定義→当てはめ。→強制処分に当たらず。
・任意処分の規範→当てはめ→適法

捜査2についても同じ規範から、任意で適法。

  捜査、特にビデオカメラや写真撮影についてはさして苦手意識はなし。出題趣旨では、

①強制任意の区別の基準
②その判断方法の理解
③具体的事実への適応能力

とある。
 捜査は、いわゆる「論点」にはみんな気がつく。何か変な思い違いをしない限り、「強制任意に気が付かない」なんてことはないだろう。少なくとも、①②の部分での差はあまりないと思われる。そうなると、合不合は③。自分の答案がどういう評価だったのか細かくはもちろんわからないし、不正確な部分、評価がいまいちな箇所もあるだろう。それでも、「最低限の事実の摘示と評価の姿勢」は示せているはず(そうでなければ領収書伝聞該当性検討なしにCはつかないんじゃないかなー)。

  ただ、捜査2の強制処分該当性については、あとあと強制処分肯定派が一定数いたことや、出題趣旨でも強制処分ルートでも良いとされていることからすると、そこまでの悩みを見せられてはいない気がする。任意で書いて欲しそうな事情があったため、早く任意の当てはめをしたかったというのが本音ではあるが。。。

設問2 
⑴メモについて
  伝聞該当性の論証→伝聞該当性→員面検討という流れ。いかにも供述不能の当てはめをしてほしい感が問題文から伝わってきたためにここはすんなりと。
  ただ、問題文がそうだったから伝聞にしたわけで(つまり、結果ありきの伝聞該当性)。推認過程を論じるのが苦手な人は多いだろうが、私と同じように伝聞か非伝聞か逐一迷ってしまうタイプの人は一定数いるんじゃないかなー。

  メモ非伝聞にしてしまったという人もいると聞く。伝聞の理解という実質を考えると、私もそう変わらない(被害者が脳梗塞で…云々のくだりがなかったら非伝聞にしてしまっていた可能性は排除しきれない)。

⑵領収書について
  上で指摘したとおり、非伝聞のみ。ただ、非伝聞となる使用方法を2つ書いた覚えがある(設問の指示に従わなきゃと思った)。
  伝聞パターン→伝聞例外(322かな)の検討という配点がすっぽり落ちたことになる。合格するタイプにこういうミスはないのだろうな、と。


 今年の刑訴は、比較的例年どおり。何なら易しめだったようにも思える。写真撮影なんかは平成19年だったかな?に出題あるし、書き方も比較的定まってる。となると、上位にもっていくには、事実の評価のきめ細やかさなのかなと考える。考慮要素をもっと詰めていく必要はあるなあ。

 一方、伝聞についても比較的シンプルだったはず。去年の弾劾証拠にはよっぽど素直だろう。ただ、「使用方法を複数〜」という問いは、旧司をやってなかった自分にはドキッとさせられるに十分だった。

 いずれにせよ、伝聞について「得意」と感じるに至った状態で試験に臨めていなかったのは事実。過去問ももちろん繰り返しはしたが、なんとなく「伝聞非伝聞のいずれか」「伝聞例外の条文を外していないか」という点に注視しすぎた感がある。推認過程の当てはめの確認もまだまだ足りない。10回中2,3回たまたま当たるような力ではだめ。来年は10分の10の力を得て望むべし(自戒)。
 
 まだ選択(知財)残ってるのか。

【刑法】・・・B評価(TKC模試・・・C評価

 事前予想はC。刑法に対しては苦手意識はなかったが、後述するように設問2で私見を書かないというミスをやらかしてために自信はなかった。では、早速、構成。

設問1
 典型的な名誉毀損事例。TKC模試でも出題されたし、書けない人はいないだろうと。とにかく構成要件の検討、きっちり定義して当てはめし、評価を繰り返すのみ。「公然」「事実の摘示」「名誉」「毀損」(+故意)をそれぞれについて逐一、記載したためここは書き負けてはないはず。

 違法性阻却っぽいことは触れたような気もするが、出題趣旨的には正当行為(35条)に触れる感じのよう。このあたりはどのくらい評価対象があるかは不明。

設問2 
 上で示したように私見なし。まず殺人未遂について、不作為の論証して、当てはめ。ここはまあ散々やったとこだし問題はなさそう。
 保護責任者遺棄致傷との区別としては作為義務の点と故意の両面から検討。繰り返すようだが、私見がない点を除けば、内容面についてはそんなに外れてはない。

 ただ、つい型どおり過ぎて未遂犯なのに因果関係を検討してしまう。ただただ余事記載なのか、あるいは何かしらの減点事由になるかは不明だが、刑法の基本がわかってない感は露呈。これはいただけない。

設問3
 はい、謎でしたね。不能犯なんか思いつかんわ。空気注射でもしてくれないと気づかないねえ。。。

 なにか作文はしなきゃと思い、作為義務の話と故意の話、両側面から検討することに。作為義務については、謎の理屈で規範でっちあげて当てはめ。故意は錯誤論で処理。わからないときの基本は、抽象論に終始せずに事実で勝負するということ。この意識はあったので、Bにとどまれたのかもしれない。

 構成は以上。昨年の評価もBだったため変わらず。ただ、去年と今年とでは問題傾向がガラリと変わっているので、同じBでも意味合いは変わってきそう(去年は典型論点オンパレードの事務処理ゲーだった)。
 ただ、共通項はあって、やっぱり構成要件への当てはめ評価。特に定義を大事にする姿勢が必要なんだと思う。確かに時間的制約はあるが、可能な限り「窃取」とは・・・「公然と」とは・・・といったかたちで定義を示すべきでしょうね。

 確認すべきは、「私見書いてない」「不能犯の議論書いてない」という2点だけがAになれなかった理由なのかどうか。おそらくそんなことはなくて、評価がいまいちな箇所があったりするはず。ここは優秀答案と比較してみたいと思う。

 *出題趣旨を見て設問2について漏れてるだろうと思ったのは、
「保護責任の意義
「殺人未遂罪と保護責任者遺棄等罪の区別の基準について…その理由にも言及しつつ論じる必要」
「自説の立場として,いかなる結論を採るのかについて, 反対説の立場からの反論を意識しつつ,その理由付けの補強や再反論を論じていくことが肝要」
 このあたりかな、と。

なお、基本刑法、過去問と事例演習教材というこのあたりは説明するまでもない王道パターンです。

次回は刑訴。

【民事訴訟法】・・・B評価(TKC模試・・・D評価
 事前予想ではB。あわよくばAもあるかと思っていたけど、出題趣旨見てからは厳しいかなあ、なんて思ってた。

 隠れ既習というのはよく聞く。あえて未修に入るっていうパターン。私はその逆でいわば”隠れ未修”。未修状態で既習コースに入学してしまったのである(受かったのはローのレベルが…うんぬんかんぬん)。恥ずかしい話、弁論主義も処分権主義も既判力もその言葉そのものさえ知らずに入学となった(もっともそれが恥ずかしいことであることさえわかっていなかったのだけれど)。そんな私の答案構成。

設問1
(課題1)
 「ああ、二重起訴の話ね。百選29番ね。旧司にもあったね。」
 →というわけで、142条の趣旨、訴訟物の同一性と当事者の同一性という判断基準を示したうえで、訴訟物を明示し、142条に触れると指摘。そのうえで、適法な主張が求められていたため、執行力が付与されるという給付訴訟のメリットと反訴を併合強制すればよいと指摘したうえで、前訴が却下される結果、適法にと記載。反訴要件を丁寧に検討する、みたいなことはしてません。

*執行力うんぬんは出題趣旨では課題2で触れるべき内容とされていたので、ここら辺は理解が足りなかった。

 次に、38条うんぬんについてはかなりあっさり認定。これだけ出題するのはおかしいと思いよーく考えると、反訴構成である以上、明文なき主観的追加的併合できるか書く必要があるんじゃね?と(H28年に出題されてるし2年ですぐ出すかとか考えたりしたけど)。一応、否定する理屈を書いた上で(判例のいう訴訟がいたづらに複雑云々)、本件ではその理屈が妥当しないから問題なし、と。

*ここは出題趣旨に沿ってました。書いたと言ってる友達もいなくて余事記載かなーと思ってただけに嬉しかった。
(課題2)
「裁判所違うのかー現場思考問題だしみんな書けないだろ。」
という思いのもと、裁判所が異なる以上、反訴使えない→それでもなんとか二重起訴にならないっって言わなきゃいけない→裁判所違ったらFAXでも送ればええやろ→法律用語でいえば・・・移送(17条)や!みたいな感覚で移送に触れることに。要件検討はせず。申し訳程度に当事者の同一性も失われているみたいなことも書いたような覚えはある。自分でもその理屈は不明。

*出題趣旨見る限り、ここは差がついていなさそう

設問2
「文提かよ!カルテ・・・ああ、利益文書かな?でも、本件だと無理くねー?しかもプライバシー云々に触れてってのも書きづらいなあ。一応書くけども。」
「医師の守秘義務にかかる文書かあ、こっちのほうがプライバシーに繋がりそうやな。黙秘云々はよーわからんけども。」

 というわけで利益文書該当性と医師…文書の二段構えで書きました。それ故に個々の当てはめの度合いは相当に薄くなったと思われる。むしろ利益文書メインで書いたため、医師…文書は「黙秘」の文言解釈としての三段論法というのはできてない。ただただプライバシーに触れたってくらい。出題趣旨の感じ、利益文書ルートも一応はOKって感じだけど、私の答案のようにどっちも書けって意味ではないんだろう。自己専利用文書については「・・・論ずる必要はない」とはっきり書かれてるので評価対象外でしょう。設問1の管轄も同じ。

設問3
 アについては「なんだこれ?」って感じ。補助参加は旧司出題論点は抑えたつもりだったし、現場思考問題なのかなーと。条文あげて趣旨書いて〜みたいな。ただ、補助参加の趣旨というよりは控訴の利益の趣旨という視点から書いてるので、ここは相対的に点数ついてないと思われる。

 イはご存知、補助参加の利益。典型論点、準備していたとおりに書く。補助参加の利益を広く認める非限定説(=主文のみならず判決理由中の判断まで考慮する考え)のほうが個人的には書きやすいと思っているのでそのとおりに。ただ、問題文の問い方自体は、本当に補助参加の利益を問うてるのか怪しかった。ゆえに、なんか余事記載した覚えあるけど、何書いたかは忘れた。

 以上が答案構成。他の科目に比べると趣旨に近しい感じがしただけに、Aとれなかったのは反省。おそらく知識うんぬんではなく、書き方の問題だと思う。民訴って理屈が大事だけれど、だからといって要件検討とか当てはめを軽視していいわけではないんだよね、きっと。多分そこが足りてないんだと思う。

 個人的には旧司の勉強がけっこう役立った。不完全ではあるけど、設問1の二重起訴とか設問3の補助参加の利益はど典型だし、ここはやっぱり差がつくだろう(旧司じゃなくても載ってるけど)。民訴も元々はかなり苦手意識あったけど、なんやかんや勉強量こなせば他の科目同様、なんとかなる。来年はA必須である。

次回は、刑法。

【会社法】・・・C評価(TKC模試・・・C評価

事前予想はE。ひょっとしたらDくらいまでは上がるかもしれないとは思っていた。

とりあえず簡単な構成。

設問1
 ご存知、433条の会計帳簿閲覧請求。問題文を読む限り、3号の「競争関係」書いてほしそうだったし、事例で考える会社法にも載ってる典型論点だと思ったからこれは書こうと。ただ、例のごとく論点主義っぽく書くのはまずいと思い、一応1号から検討する姿勢はみせることに。

 出題趣旨みると、①433に該当すること、②その要件、③1号または3号への該当性が求められているよう。①についてはそもそも433に気づけるかどうかという話だから、条文あげればOK。
 じゃあ、②はどうか。ア)保有株式とイ)請求の理由なんだろうけど、ア)は特に書かなかった気がする。むしろイ)については判例もあるし(百選の77)、一応書いておいた。が、出題趣旨みる限り、そこまで書く必要なかったのかも。

 メインはもちろん③。1号はあっさりめに書く。3号はやや深めに検討。このあたりは出題趣旨に沿っていると思う。設問1だけで1〜1.5枚程度は書いた記憶あるから事実の摘示、評価はそれなりにできたのかな。というか、設問2が死亡してるのみCきたって考えると、設問1は悪くはなかったはず。はい、次。

設問2
 (1)まず、2つの決議取消事由。1つ目。は?なくね?悪いことしてないやんけ。これが素直な感想。ここで冷や汗発動。いや、2つ目はわかるよ、315条でしょ(ただし否決決議の訴えの利益には気づかず)。でも白紙はまずいし・・・なんか書いとこ。間違っていると思いながらもなんか適当に書きました、はい。

 というわけで、出題趣旨どおりに書けたのは、315条の部分のみ。あとは、明後日の議論をしてます。

 (2)取締役に対する責任追及。はい、間接取引ゴリ押しました。問題文一読した時点では利益供与っぽいな、というよりは蛇の目ミシンの判例を少し変えてきたっぽいなという印象(これでよかったのに・・・)。ただ、過去問だと利益供与ガリガリ検討ってのがあまりなかったため、答案戦略を優先して間接取引へ。「こんなの間接取引当たらないだろ」って思いながら無理やり認定するのは辛かった。。。

 書き終えたところで設問を読み直す。。。Gに対する請求!?・・・っ!!やっぱ利益供与やん!!!(120条3項は一瞬で思い出せた)。これはやらかした思うも、この時点で残り15分。まだ設問3書いてない。爪痕は残そうと、5行くらいで無理やり利益供与該当性を書く。そして、Gに対しては120条3項で追求できる、と1行だけ記載。これで設問2は終了。

設問3
 ああ、去年と同じで現場思考パターンのやつね。みんなできないだろうし指示通りに書けば十分と思い、174条の趣旨書いて(ここは合ってた)規範でっちあげの当てはめして終わり。あまり覚えてないのでここまで。

 以上がなんとなくの構成。設問2についてはさんざん言われてたとおり、全体的な出来が悪かったのかなあ。じゃないとこの答案でCなんてつかないはず。

設問2で利益供与に気づいた上で、決議1→423の責任追及という流れができてる人はAなんだろう。
*決議1わからず423で利益供与書いたらA評価という者もいるらしい

間接取引勢は設問1・3で最低限度の記載できていればかろうじてCにとどまれたのかな。設問1で死ぬとEとかFに落ちていくイメージ。

 ちなみに会社法は、民法の次に苦手。去年は設立(だけじゃないけど)で死んでE。典型的な民事系できない勢。去年会社法でAとった人は今年もしっかりAとってる。模試なんかも含めて。そういう意味ではやっぱり安定性ある科目なんだろう。だからこそぜひ得意にしたいし、逆にそうしないと延々と低いまま。

 次は、民訴書く。

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