司法試験黙示録 @gouyokunakaze

3回目受験生。再現答案とか適当に書いてる。ツイッター→@gouyokunakaze

2018年09月

【刑法】・・・B評価(TKC模試・・・C評価

 事前予想はC。刑法に対しては苦手意識はなかったが、後述するように設問2で私見を書かないというミスをやらかしてために自信はなかった。では、早速、構成。

設問1
 典型的な名誉毀損事例。TKC模試でも出題されたし、書けない人はいないだろうと。とにかく構成要件の検討、きっちり定義して当てはめし、評価を繰り返すのみ。「公然」「事実の摘示」「名誉」「毀損」(+故意)をそれぞれについて逐一、記載したためここは書き負けてはないはず。

 違法性阻却っぽいことは触れたような気もするが、出題趣旨的には正当行為(35条)に触れる感じのよう。このあたりはどのくらい評価対象があるかは不明。

設問2 
 上で示したように私見なし。まず殺人未遂について、不作為の論証して、当てはめ。ここはまあ散々やったとこだし問題はなさそう。
 保護責任者遺棄致傷との区別としては作為義務の点と故意の両面から検討。繰り返すようだが、私見がない点を除けば、内容面についてはそんなに外れてはない。

 ただ、つい型どおり過ぎて未遂犯なのに因果関係を検討してしまう。ただただ余事記載なのか、あるいは何かしらの減点事由になるかは不明だが、刑法の基本がわかってない感は露呈。これはいただけない。

設問3
 はい、謎でしたね。不能犯なんか思いつかんわ。空気注射でもしてくれないと気づかないねえ。。。

 なにか作文はしなきゃと思い、作為義務の話と故意の話、両側面から検討することに。作為義務については、謎の理屈で規範でっちあげて当てはめ。故意は錯誤論で処理。わからないときの基本は、抽象論に終始せずに事実で勝負するということ。この意識はあったので、Bにとどまれたのかもしれない。

 構成は以上。昨年の評価もBだったため変わらず。ただ、去年と今年とでは問題傾向がガラリと変わっているので、同じBでも意味合いは変わってきそう(去年は典型論点オンパレードの事務処理ゲーだった)。
 ただ、共通項はあって、やっぱり構成要件への当てはめ評価。特に定義を大事にする姿勢が必要なんだと思う。確かに時間的制約はあるが、可能な限り「窃取」とは・・・「公然と」とは・・・といったかたちで定義を示すべきでしょうね。

 確認すべきは、「私見書いてない」「不能犯の議論書いてない」という2点だけがAになれなかった理由なのかどうか。おそらくそんなことはなくて、評価がいまいちな箇所があったりするはず。ここは優秀答案と比較してみたいと思う。

 *出題趣旨を見て設問2について漏れてるだろうと思ったのは、
「保護責任の意義
「殺人未遂罪と保護責任者遺棄等罪の区別の基準について…その理由にも言及しつつ論じる必要」
「自説の立場として,いかなる結論を採るのかについて, 反対説の立場からの反論を意識しつつ,その理由付けの補強や再反論を論じていくことが肝要」
 このあたりかな、と。

なお、基本刑法、過去問と事例演習教材というこのあたりは説明するまでもない王道パターンです。

次回は刑訴。

【民事訴訟法】・・・B評価(TKC模試・・・D評価
 事前予想ではB。あわよくばAもあるかと思っていたけど、出題趣旨見てからは厳しいかなあ、なんて思ってた。

 隠れ既習というのはよく聞く。あえて未修に入るっていうパターン。私はその逆でいわば”隠れ未修”。未修状態で既習コースに入学してしまったのである(受かったのはローのレベルが…うんぬんかんぬん)。恥ずかしい話、弁論主義も処分権主義も既判力もその言葉そのものさえ知らずに入学となった(もっともそれが恥ずかしいことであることさえわかっていなかったのだけれど)。そんな私の答案構成。

設問1
(課題1)
 「ああ、二重起訴の話ね。百選29番ね。旧司にもあったね。」
 →というわけで、142条の趣旨、訴訟物の同一性と当事者の同一性という判断基準を示したうえで、訴訟物を明示し、142条に触れると指摘。そのうえで、適法な主張が求められていたため、執行力が付与されるという給付訴訟のメリットと反訴を併合強制すればよいと指摘したうえで、前訴が却下される結果、適法にと記載。反訴要件を丁寧に検討する、みたいなことはしてません。

*執行力うんぬんは出題趣旨では課題2で触れるべき内容とされていたので、ここら辺は理解が足りなかった。

 次に、38条うんぬんについてはかなりあっさり認定。これだけ出題するのはおかしいと思いよーく考えると、反訴構成である以上、明文なき主観的追加的併合できるか書く必要があるんじゃね?と(H28年に出題されてるし2年ですぐ出すかとか考えたりしたけど)。一応、否定する理屈を書いた上で(判例のいう訴訟がいたづらに複雑云々)、本件ではその理屈が妥当しないから問題なし、と。

*ここは出題趣旨に沿ってました。書いたと言ってる友達もいなくて余事記載かなーと思ってただけに嬉しかった。
(課題2)
「裁判所違うのかー現場思考問題だしみんな書けないだろ。」
という思いのもと、裁判所が異なる以上、反訴使えない→それでもなんとか二重起訴にならないっって言わなきゃいけない→裁判所違ったらFAXでも送ればええやろ→法律用語でいえば・・・移送(17条)や!みたいな感覚で移送に触れることに。要件検討はせず。申し訳程度に当事者の同一性も失われているみたいなことも書いたような覚えはある。自分でもその理屈は不明。

*出題趣旨見る限り、ここは差がついていなさそう

設問2
「文提かよ!カルテ・・・ああ、利益文書かな?でも、本件だと無理くねー?しかもプライバシー云々に触れてってのも書きづらいなあ。一応書くけども。」
「医師の守秘義務にかかる文書かあ、こっちのほうがプライバシーに繋がりそうやな。黙秘云々はよーわからんけども。」

 というわけで利益文書該当性と医師…文書の二段構えで書きました。それ故に個々の当てはめの度合いは相当に薄くなったと思われる。むしろ利益文書メインで書いたため、医師…文書は「黙秘」の文言解釈としての三段論法というのはできてない。ただただプライバシーに触れたってくらい。出題趣旨の感じ、利益文書ルートも一応はOKって感じだけど、私の答案のようにどっちも書けって意味ではないんだろう。自己専利用文書については「・・・論ずる必要はない」とはっきり書かれてるので評価対象外でしょう。設問1の管轄も同じ。

設問3
 アについては「なんだこれ?」って感じ。補助参加は旧司出題論点は抑えたつもりだったし、現場思考問題なのかなーと。条文あげて趣旨書いて〜みたいな。ただ、補助参加の趣旨というよりは控訴の利益の趣旨という視点から書いてるので、ここは相対的に点数ついてないと思われる。

 イはご存知、補助参加の利益。典型論点、準備していたとおりに書く。補助参加の利益を広く認める非限定説(=主文のみならず判決理由中の判断まで考慮する考え)のほうが個人的には書きやすいと思っているのでそのとおりに。ただ、問題文の問い方自体は、本当に補助参加の利益を問うてるのか怪しかった。ゆえに、なんか余事記載した覚えあるけど、何書いたかは忘れた。

 以上が答案構成。他の科目に比べると趣旨に近しい感じがしただけに、Aとれなかったのは反省。おそらく知識うんぬんではなく、書き方の問題だと思う。民訴って理屈が大事だけれど、だからといって要件検討とか当てはめを軽視していいわけではないんだよね、きっと。多分そこが足りてないんだと思う。

 個人的には旧司の勉強がけっこう役立った。不完全ではあるけど、設問1の二重起訴とか設問3の補助参加の利益はど典型だし、ここはやっぱり差がつくだろう(旧司じゃなくても載ってるけど)。民訴も元々はかなり苦手意識あったけど、なんやかんや勉強量こなせば他の科目同様、なんとかなる。来年はA必須である。

次回は、刑法。

【会社法】・・・C評価(TKC模試・・・C評価

事前予想はE。ひょっとしたらDくらいまでは上がるかもしれないとは思っていた。

とりあえず簡単な構成。

設問1
 ご存知、433条の会計帳簿閲覧請求。問題文を読む限り、3号の「競争関係」書いてほしそうだったし、事例で考える会社法にも載ってる典型論点だと思ったからこれは書こうと。ただ、例のごとく論点主義っぽく書くのはまずいと思い、一応1号から検討する姿勢はみせることに。

 出題趣旨みると、①433に該当すること、②その要件、③1号または3号への該当性が求められているよう。①についてはそもそも433に気づけるかどうかという話だから、条文あげればOK。
 じゃあ、②はどうか。ア)保有株式とイ)請求の理由なんだろうけど、ア)は特に書かなかった気がする。むしろイ)については判例もあるし(百選の77)、一応書いておいた。が、出題趣旨みる限り、そこまで書く必要なかったのかも。

 メインはもちろん③。1号はあっさりめに書く。3号はやや深めに検討。このあたりは出題趣旨に沿っていると思う。設問1だけで1〜1.5枚程度は書いた記憶あるから事実の摘示、評価はそれなりにできたのかな。というか、設問2が死亡してるのみCきたって考えると、設問1は悪くはなかったはず。はい、次。

設問2
 (1)まず、2つの決議取消事由。1つ目。は?なくね?悪いことしてないやんけ。これが素直な感想。ここで冷や汗発動。いや、2つ目はわかるよ、315条でしょ(ただし否決決議の訴えの利益には気づかず)。でも白紙はまずいし・・・なんか書いとこ。間違っていると思いながらもなんか適当に書きました、はい。

 というわけで、出題趣旨どおりに書けたのは、315条の部分のみ。あとは、明後日の議論をしてます。

 (2)取締役に対する責任追及。はい、間接取引ゴリ押しました。問題文一読した時点では利益供与っぽいな、というよりは蛇の目ミシンの判例を少し変えてきたっぽいなという印象(これでよかったのに・・・)。ただ、過去問だと利益供与ガリガリ検討ってのがあまりなかったため、答案戦略を優先して間接取引へ。「こんなの間接取引当たらないだろ」って思いながら無理やり認定するのは辛かった。。。

 書き終えたところで設問を読み直す。。。Gに対する請求!?・・・っ!!やっぱ利益供与やん!!!(120条3項は一瞬で思い出せた)。これはやらかした思うも、この時点で残り15分。まだ設問3書いてない。爪痕は残そうと、5行くらいで無理やり利益供与該当性を書く。そして、Gに対しては120条3項で追求できる、と1行だけ記載。これで設問2は終了。

設問3
 ああ、去年と同じで現場思考パターンのやつね。みんなできないだろうし指示通りに書けば十分と思い、174条の趣旨書いて(ここは合ってた)規範でっちあげの当てはめして終わり。あまり覚えてないのでここまで。

 以上がなんとなくの構成。設問2についてはさんざん言われてたとおり、全体的な出来が悪かったのかなあ。じゃないとこの答案でCなんてつかないはず。

設問2で利益供与に気づいた上で、決議1→423の責任追及という流れができてる人はAなんだろう。
*決議1わからず423で利益供与書いたらA評価という者もいるらしい

間接取引勢は設問1・3で最低限度の記載できていればかろうじてCにとどまれたのかな。設問1で死ぬとEとかFに落ちていくイメージ。

 ちなみに会社法は、民法の次に苦手。去年は設立(だけじゃないけど)で死んでE。典型的な民事系できない勢。去年会社法でAとった人は今年もしっかりAとってる。模試なんかも含めて。そういう意味ではやっぱり安定性ある科目なんだろう。だからこそぜひ得意にしたいし、逆にそうしないと延々と低いまま。

 次は、民訴書く。

【民法】・・・F評価(TKC模試・・・C評価)

 事前予測ではE評価。ああ、Fってしまったか。タラレバを言えば、「もし今年民法ができていたら…」。そんな気持ち。

 元々民法に対してはとってもとっても苦手意識がある。これを裏付けるように去年の民法もF。そして短答も2年続けて民法が悪い。誰の目にも明らかなレベルで基本ができていない証拠である。

 他と比べて、最も暗記だけでどうにもならない科目な気がする。1年目の反省から旧試を解いたりしたが、かえって論点主義的な答案になってしまった。

 予備試験はともかく、論点主義っぽい書き方が司法試験では通用しないのは百も承知。それでもそういう答案になってしまうのは民法的な思考力が欠如しているから。請求から考え、要件事実的(少なくとも当事者の主張反論的)な発想で記述していくのが望ましいというのも多方面から聞く。わかっている。が、書けないのである。それはもう、とどのつまり、民法の基本ができていないからであろう。
 
 とまあ、ダラダラと言い訳をしたところで、ざっと答案構成について。くそしょうもない構成を書いても芸がないので、当日の内心を赤裸々に語りながら記載してみる。僕と同様、民法できない人間はこういう発想をしてるんじゃないかなあ。。。(仲間意識)

設問1
 「(問題文を読んで)ほう、特定の話か。取立債務だし分離と通知の話はまず書けるぞ、うんうん。」
 「お、盗まれてしまったのか・・・これは危険負担ね、ふむふむ。危険負担苦手なんだよなあ・・・しかしなんだか問題集っぽい感じ・・・(ってか債権法改正で危険負担出すとかやめろ、こら。)」
 「あ、534条って「特定物」が要件だからな、特定の議論とリンクするな、うんうん。」
 「従業員のミスね・・・これはあれか、履行補助者の話やな」
 *受領遅滞は気づきませんでした

 「よし、じゃあ早速当事者目線で・・・ん?どうやって書くんだ、これ。いや、確か危険負担を要件事実で書くのはむずいって友達(今年の合格者である)も言ってたな。よし、諦めて主張反論だな。」

 「あれ、特定うんぬんってどっちが言うんだ???わからん。とりあえず種類物だけど特定されてないか〜って感じで書いとけば点くれるやろ」
 「で、本件ではこれが滅失している・・・と」
 「危険負担・・・これはBが言えばええから帰責性の要件の解釈として書けばいいな。ええと、Bはちゃんと鍵かけたりしてたし、「債務者の責めに帰することができない」の要件を満たすことをBは主張する、と」
 *534条2項なのに、1項書いてしまったというミスもある
 「これに対して、Aが『Cの責任はお前の責任やろ!』ってな感じて履行補助者書けばOKね。」
 「はい、以上からBの請求は認められない、と。」

ーーというように、いかにも不合格答案感ある論点主義的書き方となってしまった。特定の効果→善管注意義務発生ということはもちろん知っていたが、それをどう落とし込めばいいかがわからなかった。だから、逃げた。書けないから。
 
 また、受領遅滞による善管注意義務の軽減というのは自分のノートに記載はあったものの、そういう具体的事例の検討を問題集等でしたことがなかったためか、脳裏によぎることすらなかった。だからこそ受領遅滞に気づかなかった、いや、気づいていないふりをしたのかもしれない。問題文の事実から逃げるという圧倒的失策である。

設問2(1)
 ・・・判例知りませんでした、はい。契約の解釈から考えるというようなことを書いて、契約内容をつらつら書いただけという感じ。出題趣旨がいうような「法的構成」という点への言及がほとんどない(書いた内容も実はあまり思い出せん)。

 というわけで(2)。
 「あ、これは短答でもよく出てくる判例だ。あれは不動産パターンで、今回は車ね〜。まあ、車バージョンに変えても、個別法もおんなじような内容だしたいして変わらんやろ。」
 ってな感じであっさり書いたものの、そもそもの不動産パターンの理由付けがちゃんと思い出せない(おまえ短答も答え覚えてるだけやろ、と言われたらぐうの音も出ない)。

 「普通誰を被告とするか原告が考えるとき、登記簿見るでしょ。なのに被告として認めなかったら原告かわいそやろ。車も登録見るやろしおんなじ!!」的なことを書いた(とにかく早く設問3にいきたかった)。

設問3
 「お、現場思考かな?相続させる旨の遺言かあ〜こんな問題まで出すんか。」
 「なになに、まずは遺言を解釈しろ、と。ええ、これは相続させる旨の遺言ですよ〜遺産分割方法の指定ですよ〜」
 「ん?Cは廃除?ああ、ドラ息子か。しょうもな。あ、でもなんか許されてる感じもあるやん。」
 ここで、またまた民法できない人間発動。「遺贈」が出てこない。そして安定の条文軽視、廃除の条文を拾おうとすらしない。結局、Cについても許されてるし相続させる旨の遺言でいいや、というクソっぷり(言い訳をすれば、時間がなく早く債務うんぬんの話したかったってのもあったような気も)。

 「とりあえず遺言の解釈終わり。よし、次は債務うんぬんね。問題意識としては、法定相続分or指定相続分どっちでいくべきかってことだと思うんだ。あれ、確か判例あったよな・・・うわあ、原則例外どっちだっけ・・・時間もないし困ったな・・・よし、とりあえずその意識だけでも伝わるように2パターン紹介したろ(ここで三段論法が崩れる)」
 「はい、まずは法定相続分でいくパターンありまーす。これだとA・B・Cそれぞれ…円!」
 「次に、指定相続分パターンありまーす。これだと(以下略)」
 「今回は、感謝の気持ちとかいろいろ書いてまーす!しかも債務とか借金とか一切書いてませーん。ってことは、債務は指定してないと思いまーす」
  以上より、法定相続分に従って計算!よって、…円について不当利得返還請求!以上!!

とまあ、憲法・行政法に比べてだいぶ長くなってしまった。「おまえ・・・そりゃFやぞ・・・」と思われた方、いい相場観してる!もっとも、書き方次第ではFから脱出してEにはいけたりしたのかねえ(説1は特に)。

 Fったがゆえに今年やるべきことはだいぶはっきりしてきて、一に民法、二に民法(これから他の科目も書くが先出しすると民法以外にFはない)。まずは短答。そして要件事実を軸とした要件・効果の学習。その際の条文意識。もちろん過去問その他の演習と通して。多分、会社法だったら条文引こうって思えたはず。その意識が民法では欠けてたんだなあ、と(行訴法10条1項引かなかったのも同じだけど)。

 以上。次は、会社法書く。

【憲法】・・・D評価(TKC模試・・・A評価)

 事前の予想ではF。理由は簡単、21条書いてないから。とても司法試験受験生とは思えない致命的なミス。恥ずかしいのレベルを通り越している。おおまかな構成は以下のとおり。

 まず、問題文前半の罰則規定で31条は問題になると考える。「みんな対して書けないやろ、とりあえず過度広範とかあっさり書いとこ。」くらいで書く。←出題趣旨に3行くらい記載あったので答案戦略としては悪くなかったっぽい。
 
 次に、買い手側について。「ああ、有害図書規制ね。確か百選番号は50〜60番代。なら21条書きゃええな。」と考える。だがここで「知る自由」という超基本が頭に浮かばない。パニクる。21条で構成できず何を思ったか19条で構成(どう考えても間違っていると思いながら書くのは相当に辛い。そして、お察しの通り内容はひどい)。それでも問題文の指示には従おうと18歳未満との区別としてパターナリズム等は書く。また、年齢による差別ということで14条も薄くではあるが記載。

 一方、売り手側は無難に22条で処理。販売側3種類について区別して書く。22条については薬事法を元にした型があったため、ちゃんと書けているかは別として極端に沈むような書き方ではないはず。

 以上がおおよその答案の流れ。まあ、ひどい。21条書いていないのはもちろん、判例への言及、反論という問いを完全に無視している(21条使わない時点で判例言及うんぬんもないのだが)。自分が採点委員なら「この問題で21条書かないの?超基本だよ?本当に短答通ってる?」と思いながら採点するのだろう。そういう意味では採点前半の印象は相当に悪いはず。

 それでもFにならなかったのは、法律家としてどういうアドバイスをするか?という点と、5つの場合分けという問いにはかろうじて答えようとしたところが見えたからなのかなあ。例えば、売り手側について、「以上から〜を規制した法◯◯条は違憲となりうるおそれがある。」と書いたあとに、「〜の文言を削除するのが望ましい」といったことを書いた記憶がある。点数が入ったかはわからないが、「条例制定前の法律家としての助言」という意味では悪くない指摘なんじゃないかな〜と思ってみたり。
 他にも出題形式変更による全体的な答案レベルの低下→相対的にはマシになったってのはあるんだろうねえ。

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